​被挂靠企业法律风险的防范

作者：北京市信之源律师事务所

　　既然建筑工程挂靠存在行政及民事法律风险，那么，我们又该如何来进行相关风险的管控呢?实践中可以从以下方面来进行掌握：

　　对挂靠单位进行事前风险控制

　　第一，挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。

　　第二，挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。

　　第三，在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。

　　采用内部承包方式

　　被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

　　第一，将挂靠人聘为被挂靠企业员工

　　内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。

　　因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。

　　如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的利益能得到更有效的保障。

　　第二，由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

　　第三，加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。

　　因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

　　采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式

　　这种方式实际上是将建筑工程施工合同拆分为如下两个合同：

　　第一份合同是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;

　　第二份合同是将建筑劳务合法地分包给具有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建筑工程的全部工作。

　　由于施工任务被分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，如此较为合理，不容易被认定为“挂靠”。

　　实践中，很多大型建筑企业采取这种做法，因为两份合同的存在很难被同时发现，因此难以被认定为挂靠关系。

　　否则，双方被认定为挂靠或转包关系的风险较大。

　　加强财务和印章使用管理

　　为保障工程款能够得以专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等风险，被挂靠单位应该要求挂靠单位将工程项目所有参与人员名单及联系方式装订成册报被挂靠方备案;所有材料采购合同及劳务分包合同必须盖有公司公章，严控项目印章的使用情况。

　　严控合同履行过程中潜在的风险

　　第一，被挂靠方要成立专门的项目管理小组，严控工程质量，甚至应该比工程监理要求更为严格。

　　因为一旦出现质量问题，被挂靠方蒙受的损失通常比所获利益要大得多，造成的后果常常也是无法估量的，最严重时将影响被挂靠方企业的生存。

　　第二，完善劳务管理。被挂靠企业应该督促挂靠企业为其招聘的建筑工人购买社保，并在施工现场做好安全防护措施。

　　完善挂靠人与施工人员的劳动合同，这样可以在劳动争议发生时，工人第一时间追索挂靠人而非被挂靠企业。

　　加强工程竣工后的管理

　　被挂靠方可以在合同中明确约定要求挂靠人将竣工的相关资料拿到被挂靠人处进行备案。另外可以要求挂靠人把相关债权债务情况进行书面说明。

　　如此，挂靠方即可更为全面地了解挂靠方的动态及项目情况，从而有效进行风险防范。