企业股权代持合同注意事项介绍

作者：北京市信之源律师事务所

　　股权代持的性质存在多种观点。有观点认为，股权代持是代理关系，即代理人受被代理人委托，以自己的名义为被代理人的利益持有股权。有观点认为，股权代持是信托关系，信托人将自己的股权委托给受托人，信托财产具有独立性，不受委托人干预。还有观点认为，股权代持属于无名合同，并非构成代理或信托。

　　当然，考察股权代持合同，必须全面考察具体合同的权利义务设定，不能望文生义。但一般而言，对商业性合同，相对于对照固定化的有名合同对号入座，在存在争议的情况下，无名化处理在实践中可能更能尊重当事人的意思自治，更有利于保护商业实践的自由创新。这是因为，就历史的视野，商业法律起源于商业实践并为实践创新所推动，故商业法律所遵循或强调的观念，也因此有别于民事法律，更加强调“法无禁止即可为”。不过，正如合同法所规定，无名合同除适用合同法总则的规定外，还可以参照最相类似的有名合同确定相关的权利义务。因此确定股权代持与哪个有名合同最相类似，在法律上依然具有意义。

　　相对而言，股权代持与两类合同比较类似，而这两类合同异曲同工。第一类合同是合同法第四百零二条及第四百零三条所规定的间接代理。间接代理人以自己的名义与相对人签订合同，不一定披露委托人，在特征上与股权代持相似。第二类合同我国合同法没有规定，但域外合同法中作出了规定，即借用名义的合同。此类合同在我国实践中也大量存在，比如借用名义借贷、建设工程施工领域的挂靠、房屋买卖中的名义借用等等。针对此类现象引发的纠纷，最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第65条专门规定，银行账户等借用行为，出借人和借用人为共同诉讼人。从概念的从属性上，名义借用可以涵盖间接代理，只不过间接代理的规则，我国合同法有明确规定，名义借用的规则仍需要不断明确。就此而言，若出现公司法及最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)没有规范的情况，小保认为，股权代持的有关规范可以参照间接代理及名义借用合同的相关规范。

　　事实上，《公司法解释三》的有关规定，与间接代理以及名义借用合同的许多规定都具有相似性。例如，名义股东对外应承担股东责任，名义出借人也需对外承担责任。但在相对人明知隐名事实时，责任如何承担，我国公司法未作规定。而关于间接代理，合同法第四百零二条规定，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，合同直接约束委托人和第三人。名义借用的有关规则亦持此态度。此时，可以参照上述规范，由隐名股东直接承担责任。