企业融资的法律风险分析
作者：北京市信之源律师事务所
企业发展壮大，融资是必须面对的议题。融资问题复杂，隐含诸多法律风险，企业管理者应当对此有清醒的认识。
企业的融资方式一般分为两种，一是通过债权进行融资，二是通过股权进行融资。在整个融资过程中，究竟是馅饼还是陷阱?怎样布局才立于不败之地?怎样通过最有力的保障途径——法律手段来规避风险?都是公司在进行融资中不可忽视和怠慢的战略性问题。
一、以企业借款形式进行债权融资的有关法律分析
通常而言，企业借款有三个渠道，一是向金融机构借款，如银行贷款;二是向其他企业法人借款，如公司间的借款;三是向自然人借款，如公司向某个人借款。通过向第二种和第三种渠道借款的行为又通称为民间借贷行为。其中，司法实践对企业间的借款和企业与自然人间的借款合同的效力，又区分不同情形加以认定。
(一)企业间借款合同的效力认定
企业的日常经营活动中，企业与企业之间的短期资金融借已趋于常态化，但其签订的借款合同却未必有效，司法实践中通常会区分不同情形加以认定。若贷款企业以放贷为业，根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》和《中国人民银行贷款通则》第六十一条之规定，因其行为违反了有关金融法律法规的强制性规定，合同自始无效;若贷款企业不是以放贷为业，只是根据企业自身经营所需偶尔为之，司法实践中一般会认定为借款合同有效。作为借款企业，若合同无效，则需返还因之取得的财产;若合同有效，则依约履行合同即可。因此，无论企业间的借款合同有效与否，作为借款企业都能达到借用资金的目的。
(二)企业与自然人间的借款合同效力的认定
根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。一般而言，司法实践中也对企业与自然人间的借款合同认定为有效，但具有下列情形之一的，应当认为无效：一是企业以借贷名义非法向职工集资的;二是企业以借贷名义非法向社会集资的;三是企业以借贷名义向社会公众发放贷款的。”
同理，作为借款企业，若合同无效，则需返还财产;若合同有效，则依约履行合同即可。无论企业与自然人间的借款合同有效与否，作为借款企业也都能达到借用资金的目的。
(三)以企业借款形式进行债权融资时要特别注意避免采用非法集资、非法吸收公众存款的方式进行资金融借
根据《刑法》及有关司法解释，符合以下任一特征即属于非法集资犯罪行为：
1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资;
2、承诺在一定期限内给出资人还本付息，还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式;
3、向社会不特定对象即社会公众筹集资金;
4、以合法形式掩盖其非法集资的性质。
符合以下任一特征即属于非法吸收公众存款犯罪行为：
1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
因此，在以借款形式进行债权融资时，要防止误入非法集资、非法吸收公众存款的刑事法律风险。
二、股权融资中民事法律风险的分析及建议
(一)股权融资中，股权结构设置不当存在的风险
公司由于急于扩大规模，在引人投资者时往往会忽略股权转让的比例结构，导致股权比例被逐步稀释，原来的投资人在公司中话语权逐步丧失，致使控制权落空。如果控制权过于分散，往往使公司缺乏最终话语权人，内耗严重，影响发展。同时，企业也更容易遭遇并购威胁，影响企业长期的持续经营。
建议：
在增资扩股或引进投资时，应合理设置股权结构和董事会结构，及早防范法律风险，在进行股权转让时必须进行周全的法律策划，以防止企业控制权旁落，甚至落入内耗。
(二)股权融资过程中商业秘密泄露的法律风险
公司在股权融资时，不得不将企业的经营状况、财务状况等有关情况告知投资者，这就使商业秘密存在着泄露的风险。
建议：
1、初步接洽时，只提供计划书的摘要;
2、商业计划书时，尽量不要披露特别机密的信息和数据，只要把拥有的产品和技术能够带来的好处和它能满足的市场需求讲清楚即可;
3、有些关键性的商业秘密或技巧诀窍，不到最后的关键时刻不要急于讲出来;
4、询问与该投资公司打过交道的其他企业家和中间人士;该投资公司员工的职业操守情况;了解其目前是否已经或即将投资你的竞争对手;以及其他可能与本公司有利于冲突的问题;
5、签署保密协议：包括保密范围、保密义务对象范围、对信息接收方的要求、保密期、违约责任等。
(三)控制权稀释的风险
投资方获得企业的一部分股份，必然导致企业原有股东的控制权被稀释，甚至有可能丧失实际控制权。
建议：
一般来讲，VC、PE在向一家公司注资时，为保护其自身利益，投资机构一般会要求与融资公司签订投资协议，约定融资方要向投资方提供业绩保证或者董事会人员安排保证等等。公司控股股东在签订协议前，一定要充分认识到这些协议对公司控制权的影响，要客观估计公司的成长能力，不要为了获得高估值的融资额，做出不切实际的业绩保证或不合理的人员安排保证。
(四)机会风险
由于企业选择了股权融资，从而可能会失去其他融资方式带来的机会。特别是在签订对赌协议的情况下，如若对赌失败，控股股东可能因支付股份导致失去话语权。
建议：
控股股东在与投资方签订业绩保证协议之前，要正确认识到该等协议的对赌性，即业绩达到一定条件时，融资方行使一种权利;业绩未达到一定条件时，投资方行使一种权利。不能仅仅考虑赢得筹码时所获得的利益，而更应考虑输掉筹码时是否在自己能承受的风险范围之内。
(五)经营风险
创始股东在公司战略、经营管理方式等方面与投资方股东产生重大分歧，导致企业经营决策困难。该种风险主要体现在以董事会为治理核心的法人治理机构中，且投资方股东要求公司保证投资方在公司董事会中占有一定席位。
建议：
在以董事会为核心的法人治理结构中(股份公司尤为重要)，投资方要求融资方进行董事会人员的安排保证时，一定要首先保证自己的人员安排以及人员安排是否能代表自己的利益，并能使上述人员服从自己的利益安排;融资方应在公司章程或投资协议中，对董事会如何获得授权、获得何种授权、在怎样的条件下获得授权、行使权利的期限以及对董事会行使权利不当时的救济等等条款，都应有详细规定。
